As Infrações e Sanções Disciplinares, Previstas no Estatuto da Advocacia e da OAB – Lei n° 8.906/94

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O Capítulo IX da Lei n° 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – é o que dispõe sobre as Sanções e Infrações Disciplinares imputáveis aos profissionais da advocacia. Trata-se de normas disciplinares proibitivas de condutas indesejadas, consideradas atentatórias aos deveres éticos dos advogados e estagiários.

As infrações disciplinares são agrupadas em um único artigo (art. 34) da lei supra, distribuídas em vinte e nove incisos. Para cada um dos tipos, o Estatuto prevê sanções específicas (art. 35), quais sejam, censura, suspensão, exclusão e multa, sendo a última uma sanção acessória às demais. As sanções estão disciplinadas separadamente (art. 36 a 39).

O presente trabalho visa à análise das infrações apontadas pela lei estatutária aos profissionais regularmente inscritos na OAB, e suas respectivas sanções. Além de uma breve descrição do procedimento disciplinar. Seguiremos para tanto a ordem didática proposta por Paulo Luiz Netto Lobo, que agrupa as infrações disciplinares conforme as sanções cabíveis. Válido destacar antes de passarmos à análise dos artigos, que o advogado tem um papel fundamental na sociedade, o de buscar a concretização da Justiça como finalidade última do processo judicial. Consoante Paulo Lopo Saraiva: "Advogar significa falar pelo outro, defender o direito alheio, buscar a realização do Direito, que é a Justiça, sua quarta dimensão" (2002; p. 51). O profissional da advocacia cumpre importante papel na realização de uma função social, devendo defender acima de tudo, os interesses coletivos e o bem comum, não devendo deixar que estes sejam sacrificados por interesses particulares, como a remuneração ou o prestígio.

E é com base nessa função de concretização do ideal maior, que é o da Justiça, e no importante papel, e dever, conferido aos advogados, que o legislador procurou conter os eventuais abusos e distorções de condutas com a previsão das infrações e sanções disciplinares que serão analisadas a seguir.

Conforme Tereza Rodrigues Vieira, Doutora em Direito pela PUC – SP / Université Paris:

"A dignidade é prioritária, devendo ser imprescindível imanente à pessoa (...) Ser probo é dever de todos, mas para o advogado, assim como para qualquer profissional do Direito, este dever aumenta, pois a sociedade aguarda este tipo de conduta, mais do que em qualquer outra profissão" (Apud, Panorama da Justiça n° 30; p. 43). O legislador não deu margem para interpretações extensivas e analógicas, constituindo-se infração apenas o que se encontra descrito no Estatuto da Advocacia e da OAB, limitando a ampliação através de juízo de valor. Desse entendimento decorre a conclusão de que os tipos previstos no capítulo em questão são numerus clausus. Prevalece o princípio da legalidade da lei penal e o da interpretação restritiva. 

 

1. AS INFRAÇÕES DISCIPLINARES PUNÍVEIS COM CENSURA

As infrações disciplinares puníveis com censura são as seguintes: exercício da profissão por impedidos ou incompatibilizados (inciso I do art. 34); participação em sociedade irregular (inciso II); utilização de agenciador de causas (inciso III); angariar ou captar causas (inciso IV); autoria falsa de atos (inciso V); advogar contra literal disposição de lei (inciso VI); quebra de sigilo profissional (inciso VII); entendimento com a parte contrária (inciso VIII); prejuízo causado à parte (inciso IX); nulidade processual culposa (inciso X); abandono da causa (inciso XI); recusa da assistência jurídica (inciso XII); publicidade de trabalho pela imprensa (inciso XIII); manipulação fraudulenta de citações (inciso XIV); imputação de fato criminoso (inciso XV); descumprimento a determinação da OAB (inciso XVI); prática irregular de ato pelo estagiário (inciso XXIX); violação ao Código de Ética e Disciplina (inciso II do art. 36); e violação ao preceito do Estatuto (inciso III do art. 36).

A censura é pena disciplinar compreendida na repreensão oficial da conduta do infrator posta à análise e a julgamento. Portanto, constitui-se em manifestação oficial da entidade, reconhecendo e condenando, repreendendo, a natureza atentatória aos preceitos deontológicos da profissão da conduta posta. A sanção de censura não pode ser objeto de publicidade ou divulgação, no entanto esse sigilo não é absoluto, porque exclui os órgão da OAB. O parágrafo único do art. 36 da lei estatutária dispõe que a pena de censura poderá ser convertida em mera advertência, em ofício reservado, sem registro nos assentamentos do inscrito, desde que presente circunstância atenuante. São circunstâncias atenuantes as previstas no art. 40 e serão analisadas oportunamente. Serão analisadas a seguir algumas das infrações puníveis com censura, que merecem algumas considerações. 

1.1 – Angariar ou captar causas e Publicidade de trabalho pela imprensa

Um dos tipos previstos no art. 34, inciso IV, consiste na infração através da qual o advogado utiliza-se de quaisquer meio para angariar ou captar clientes, com ou sem a intervenção de terceiro. Significa que o profissional não pode oferecer seus serviços como se fosse uma mercadoria. A publicidade deve ser exercida com certa moderação. Observar-se-á, para o exercício moderado da publicidade o disposto no Código de Ética e Disciplina da OAB, especialmente no capítulo IV, intitulado "Da publicidade".

Assim, não é admissível nenhuma forma de captação de clientela.

A título exemplificativo, têm-se algumas ementas do Tribunal de Ética e Disciplina, retiradas do site da OAB – SP, relacionadas com esse tipo de infração:

PUBLICIDADE – MATÉRIA JORNALÍSTICA – ADVOCACIA GRATUITA – IMODERAÇÃO – CAPTAÇÃO, MERCANTILIZAÇÃO E CONCORRÊNCIA DESLEAL – ANÚNCIO E PRÁTICA CONJUNTA COM OUTRAS PROFISSÕES COM QUEBRA DO SIGILO PROFISSIONAL - INFRAÇÃO DISCIPLINAR.

Escritório de advocacia não deve incentivar e permitir que matéria jornalística informe e exalte seu trabalho, principalmente com a menção de consultas gratuitas para empresários, com clara insinuação a possíveis clientes. A situação caracteriza mercantilização, captação e concorrência desleal, além de exercício da advocacia em conjunto com outras profissões, com graves riscos ao princípio do sigilo profissional. Registre-se e elogie-se a conduta do acadêmico de Direito que apresentou a dúvida, revelando a prática de infrações estatutárias e éticas por quem deveria ser exemplo de austeridade. Remessa dos autos às Turmas Disciplinares para conhecimento e abertura do devido processo disciplinar. (Proc. E-2.702/03 – v.u. em 20/03/03 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE – Rev. Dr. LAFAYETTE POZZOLI – Presidente Dr. ROBISON BARONI).

PUBLICIDADE IMODERADA POR SOCIEDADE DE ADVOGADOS PROMOVIDA ATRAVÉS DE DEPOIMENTOS E FOTOS DE CLIENTES - INFRINGÊNCIA AOS DISPOSITIVOS ÉTICOS VIGENTES - REMESSA AS TURMAS DISCIPLINARES PARA APURAÇÃO E APENAMENTO.

Sociedade de Advogados que promove a publicidade de suas atividades excedendo os parâmetros de discrição e moderação impostos pelo Código de Ética e Disciplina, e interpretados reiteradamente por este Sodalício, além da censura protocolar cabível, enseja a apuração e apenamento devidos. As regras éticas têm como fundamento maior o zelo pelo interesse de toda a classe advocatícia, pelo que se impõem à objetividade normativa e o seu cumprimento. Infringência lamentável subestimando a eficácia desta normatividade, determinando a apuração e penalidades legais (CED, arts. 28 a 34 e 48). (Proc. E-2.077/00 - v.u. em 13/04/00 do parecer e ementa da Rel.ª Dr.ª MARIA CRISTINA ZUCCHI - Rev. Dr. LICÍNIO DOS SANTOS SILVA FILHO - Presidente Dr. ROBISON BARONI).

PUBLICIDADE – MALA DIRETA – PANFLETAGEM ENCARTADA EM JORNAL – DENÚNCIA DE CASO CONCRETO – REMESSA AS TURMAS DISCIPLINARES.

Uma vez evidenciada a prática defesa da utilização de mala direta, ou qualquer outro tipo de correspondência, para captação de causas e clientes, necessária a remessa a uma das Turmas Disciplinares visando à instauração de processo. Ao TED I cabem observações sobre o tema, sempre em tese. Saliente-se, contudo, a gravidade da conduta, pela conclusão emanada do teor do texto e a forma da correspondência enviada. (Proc. E-2.280/01 – v.u. em 18/10/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Rev. ª Dr. ª ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ – Presidente Dr. ROBISON BARONI). O inciso XIII prevê a publicidade de trabalho pela imprensa: fazer publicar na imprensa, desnecessária e habitualmente, alegações forenses ou relativas a causas pendentes. Consiste em especificação do inciso IV, que dispõe sobre a captação de clientela. Exige habitualidade e não configuração de interesse público.

1.2 - Advogar contra literal disposição de Lei

A infração prevista no inciso VI do artigo em estudo consiste na advocacia contra literal disposição em lei. De modo que será punido o advogado que postular contra orientação pacífica dos tribunais sobre determinada matéria, sem advertir o seu cliente do insucesso na causa, recebendo honorários.

É importante ressaltar que quando o profissional da advocacia age com boa-fé no combate a lei que considera manifestantemente inconstitucional ou injusta, não se configura a infração, de maneira que a busca da Justiça é a razão maior da atividade advocatícia.

1.3 – Quebra de Sigilo Profissional

Violar sem justa causa o sigilo profissional: essa é a infração disciplinar prevista no inciso VII. Através desse dispositivo, pune-se o advogado que viola o sigilo, sem justa causa, ou seja, sem a devida autorização do seu cliente, ou quando não autorizado, deve proteger interesses relevantes.

Remetendo-se ao Código de Ética e Disciplina, encontramos os interesses considerados relevantes que implicam na quebra do sigilo: grave ameaça ao direito à vida; grave ameaça à honra ao próprio advogado ou à terceiro; quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar o segredo, dentro dos limites necessários à defesa (arts. 25 a 27).

Exemplificando, temos a seguinte ementa:

PROCESSO DISCIPLINAR – SIGILO – CÓPIAS E / OU CERTIDÕES – JUNTADA – RESTRIÇÕES.

A regra do § 2o. do art. 72 do EAOAB deve ser entendida como não limitando o sigilo ali referido à fase de tramitação do processo, mas, antes, de observar até mesmo após o seu encerramento. Questões disciplinares entre advogados, processados e julgados pela OAB, constituem matéria interna corporis, vedado seu acesso, divulgação ou conhecimento, salvo às partes envolvidas e seus defensores. A OAB presta serviço público sem que isso a confunda com órgão público, não estando, por isso, obrigada a fornecer documentação de assuntos internos, máxime sobre os que têm competência exclusiva, como é o caso da tutela disciplinar. O sigilo do processo e a negativa de informações decorrem não só do § 2o. citado, mas encontram eco no inciso X do art. 5o. da Constituição Federal, na defesa da honra e, por extensão, no resguardo da honorabilidade e segurança de toda a classe de advogados.

(Proc. E-2.370/01 – v.u. em 21/06/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS – Rev. ª Dr. ª ROSELI PRÍNCIPE THOMÉ – Presidente Dr. ROBISON BARONI).

1.4 – Prejuízo causado à parte

Um outro tipo de infração punida com a sanção de censura é o prejuízo causado ao interesse do cliente, desde que causado por culpa grave, ou seja, com negligência extraordinária, que se aproxima do dolo, não se confundindo com ele por faltar à intenção de prejudicar.

Um exemplo é a perda do prazo para contestar ou recorrer.

1.5 – Abandono da causa

O inciso XI do art. 34, prevê como infração: abandonar a causa sem justo motivo ou antes de decorridos dez dias da comunicação da renúncia.

Para que o advogado abandone a causa deve haver prévia justificação e renúncia ao mandato, não sem aguardar o prazo de dez dias após comunicação ao cliente, salvo se este o substituir antes.

Desamparar a causa é infração menor que a de abandono, no entanto é punida com a mesma sanção.

1.6 – Prática irregular de ato pelo estagiário

A prática irregular, ou ato excedente de sua habilitação, por parte do estagiário, também consiste em tipo punível com pena de censura.

1.7 – Violação ao Código de Ética e Disciplina e de preceito do Estatuto

A violação de preceito ético previsto no Código de Ética e Disciplina da OAB, desde que o Estatuto não preveja para a conduta sanção mais severa, é punível com censura.

O mesmo ocorre com a violação a preceito do Estatuto.

Passaremos a averiguar a seguir as infrações disciplinares puníveis com suspensão.

2. AS INFRAÇÕES DISCIPLINARES PUNÍVEIS COM SUSPENSÃO

As infrações disciplinares imputáveis aos advogados puníveis com pena de suspensão são as seguintes: ato ilícito ou fraudulento (inciso XVII do art. 34); aplicação ilícita de valores recebidos pelo cliente (inciso XVIII); recebimento de valores da parte contrária (inciso XIX); locupletamento à custa do cliente (inciso XX); recusa injustificada de prestação de contas (inciso XXI); extravio ou retenção abusiva dos autos (XXII); inadimplemento para com a OAB (XXIII); inépcia profissional (inciso XXIV); conduta incompatível (inciso XXV); e nos casos de reincidência.

Suspensão é a pena que importa numa paralisação temporária ou cessação por tempo limitado de uma atividade ou procedimento. Acarreta assim ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, consoante preceitua o § 1° do art. 37 e reiterado no art. 42, ambos do Estatuto da Advocacia e da OAB. Não desobriga o inscrito ao pagamento das contribuições obrigatórias, nem da observância aos preceitos éticos e estatutários.

No tocante ao tempo de duração da pena de suspensão, são contempladas três hipóteses: primeiramente, poderá variar de 30 dias a 12 meses (art. 37, §1º, EOAB), conforme os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes do caso, o grau de culpa por ele revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração (art. 40, parágrafo único, EOAB); em segundo lugar, nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34 do Estatuto da Advocacia e da OAB, a pena de suspensão durará até que se satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária; por último, em se verificando a hipótese do inciso XXIV do art. 34 do mesmo Estatuto, a pena de suspensão perdurará até que o inscrito preste novas provas de sua habilitação. Serão explicitadas a seguir algumas das infrações puníveis com pena de suspensão.

2.1 – Locupletamento à custa do cliente

O Estatuto pune no rol de infrações puníveis com a pena mais grave de suspensão, a conduta prevista no inciso XX, que se configura no locupletamento à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa. Locupletamento consiste no enriquecimento ou benefício indevido do profissional, que se dá nas seguintes hipóteses, dentre outras: quando obtém proveito desproporcional com os serviços prestados; com a cobrança de honorários abusivos; quando participa vantajosamente no resultado patrimonial do caso; obtendo vantagens excedentes do contrato de honorários; quando se apropria de bens ou valores que seriam destinados ao cliente; e quando recebe honorários do cliente para promover a ação e não a promove. A título ilustrativo têm-se uma ementa do Tribunal de Ética e Disciplina, retirada do site da OAB – SP, que demonstra caso de locupletamento por cobrança abusiva de honorários:

HONORÁRIOS - ESTABELECIMENTO DE 50% SOBRE ATRASADOS E PRESTAÇÕES VINCENDAS, ALÉM DA SUCUMBÊNCIA E CUSTEIO DA CAUSA – LOCUPLETAMENTO.

Para a livre contratação de honorários, além dos critérios de moderação recomendados pelo art. 36 do Código de Ética e Disciplina da OAB, deve-se sempre atender às condições pessoais do cliente, de modo a estabelecer honorários dignos, compatíveis e eqüitativos. Remuneração ultrapassando os limites da moderação, com percentuais de 50% sobre o resultado, além da sucumbência legal, não se abriga nos preceitos da ética profissional, podendo-se vislumbrar hipótese de locupletamento. Reajuste do contrato é recomendável, sobretudo se as vantagens auferidas pelo advogado, ao término da demanda, são superiores às do cliente. Entendimento dos artigos 35 e § 1º, 36, 37 e 38 do Código de Ética e Disciplina da OAB. (Proc. E - 1.454 - V.U. Rel. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA - Rev. Dr. ELIAS FARAH - Presidente Dr. ROBISON BARONI). O advogado além de ser penalizado mediante suspensão na hipótese prevista, sofrerá as conseqüências do Código de Defesa do Consumidor, porque se trata de fornecedor de serviços.

2.2 – Recusa injustificada de prestação de contas

Recusar-se, injustificadamente, a prestar contas ao cliente de quantias recebidas dele ou de terceiros por conta dele, é um outro tipo previsto com infração disciplinar punível com suspensão. É dever do advogado prestar contas. Inclusive em caso de recusa do cliente, cabe a este fazê-la em juízo, de modo que não pode excluir-se dessa obrigação. A prestação de contas tardia e motivada pela representação disciplinar faz desaparecer o débito, faz desaparecer o débito, mas não a falta disciplinar.

2.3 – Extravio ou retenção abusiva dos autos

As hipóteses de configuração dessa infração são a de extravio e a de retenção dos autos recebidos com vista ou em confiança. A retenção ocorre quando o advogado excede o prazo para devolução dos autos, excetuando-se nos casos de caso fortuito e força maior. Há o requisito da abusividade para que exista retenção, ou seja, deve o advogado ter a intenção de obter vantagem, de tirar proveito indevido. Também no extravio há de ser provada a intenção do agente, devendo este ter procedido culposamente. Para tanto serão analisadas as circunstâncias de cada caso concreto. A retenção abusiva pode se configurar em crime previsto no art. 356 do Código Penal ("inutilizar, total ou parcialmente, ou deixar de restituir autos, documento ou objeto de valor probatório, que recebeu na qualidade de advogado ou procurador: pena – detenção, de seis meses a três anos, e multa"). Para que seja configurado o delito faz-se necessária a retenção além do prazo legal e que o advogado não atenda a intimação judicial para devolução do caderno processual. Exemplificando com a seguinte ementa:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - RETENÇÃO DE AUTOS - INFORMAÇÃO DO JUÍZO À SUBSECÇÃO - INFRAÇÃO DISCIPLINAR

A retenção de autos por advogado é matéria disciplinada pelo art. 196 e seu parágrafo único do CPC, constituindo crime, conforme previsão pelo art. 356 do CP, remetendo, ainda, o infrator para a infração prevista pelo art. 34, XXII, do EAOAB. Dano ao conceito da advocacia e às prerrogativas do advogado, com violação dos deveres do profissional (art. 2º, parágrafo único, I e III, do CED). (Proc. E-2.240/00 - v.u. em 19/10/00 do parecer e ementa do Rel. Dr. LICÍNIO DOS SANTOS SILVA FILHO).

2.4 – Inépcia profissional

Trata-se da hipótese em que o advogado demonstra falta de conhecimento mediano para a atuação profissional ou do idioma pátrio. Seriam erros grosseiros de linguagem ou decursos desarticulados. Deve existir a reiteração para se configurar a infração, podendo estar presente numa mesma peça processual. A suspensão perdurará até que o advogado seja aprovado em exames de habilitação aplicados pela OAB, que envolvem técnica jurídica e linguagem.

2.5 – Conduta Incompatível

O inciso XXV consiste na hipótese em que o ato do advogado é punível quando pratica determinada atividade incompatível com o exercício da advocacia.Será incompatível toda conduta que reflita prejudicialmente na reputação e na dignidade da classe profissional. O parágrafo único do art.34 refere-se a: prática reiterada de jogos de azar, não autorizados por lei; incontinência pública e escandalosa e a embriaguez ou toxicomania habituais. No geral, utiliza-se o bom senso para se verificar os atos incompatíveis com a profissão.

2.6 – Reincidência

Além das condutas enumeradas nos incisos XVII a XXV, a pena de suspensão é aplicável na reincidência, que ocorre quando cometida outra infração disciplinar, ambas puníveis com censura ou quando a suspensão for seguida de infração punível com censura. 

 

3. AS INFRAÇÕES DISCIPLINARES PUNÍVEIS COM EXCLUSÃO

Aplica-se a pena de exclusão nos seguintes casos: falsidade dos requisitos de inscrição (inciso XXVI); inidoneidade moral (inciso XXVII); crimeinfamante (inciso XXVIII); nos casos de reincidência, por três vezes em infrações de suspensão. Derivado do latim, do verbo excludere (excluir, afastar, repelir), entende-se, geralmente, o afastamento de uma coisa ou pessoa da situação ou local em que se encontram, ou o impedimento para que possa alguém fruir as coisas que se estabelecem pelo uso ou pelo direito comum. No caso, a pena de exclusão importa em excluir o infrator dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, deixando, por isso, o mesmo, de ser advogado, e, portanto, ficando impedido de exercer o mandato (art. 42 do EOAB). Por se tratar da mais severa penalidade prevista no Estatuto da Advocacia e da OAB, para sua aplicação é necessária a manifestação favorável de dois terços dos membros do Conselho Seccional competente, conforme exigência contida no parágrafo único do art. 38 do mesmo Estatuto. A seguir serão explicitadas as infrações puníveis com exclusão.

3.1 – Falsidade dos requisitos de inscrição

O advogado, nesta hipótese, apresenta-se com falsos requisitos à inscrição, como incapacidade civil, falta de diploma de graduação, dentre outros. A falsidade pode ser tanto documental quanto ideológica. No decurso do processo disciplinar, para que sejam evitados prejuízos à advocacia, em face da gravidade da infração, o Tribunal de ética e Disciplina poderá suspender o inscrito preventivamente até que seja devidamente apurada a infração e cancelada a inscrição do infrator.

3.2 – Inidoneidade moral

Tornar-se moralmente inidôneo para o exercício da advocacia. É a infração prevista no inciso XXVII. Percebe-se que a idoneidade é exigida não apenas no momento da inscrição, mas durante todo o exercício da advocacia.

3.3 – Crime Infamante

Entende-se crime infamante todo aquele que acarreta para seu autor a desonra, a indignidade e a má fama. São condutas infames. Paulo Luiz Netto Lôbo exemplifica que um furto, cometido por um ladrão comum, não se equipara em grau de infâmia ao praticado por um advogado, que é sempre presumida. Não é a gravidade do crime que o qualifica infamante, mas a repercussão inevitável à atividade da advocacia. Presumem-se infamantes os crimes hediondos previstos e os assemelhados, ao crimes considerados inafiançáveis e insusceptíveis de anistia previstos constitucionalmente.

4. A PENA DE MULTA

Trata-se da pena pecuniária, prevista pelo Estatuto da Advocacia e da OAB em seu art. 39, como acessória às penas de censura ou suspensão. Para a averiguação de sua aplicação, serão considerados, igualmente, os antecedentes profissionais do inscrito, as atenuantes, o grau de culpa revelada, as circunstâncias e as conseqüências da infração (art. 40, parágrafo único, alínea "a", do EOAB). Quanto ao seu valor, o mesmo é variável entre o mínimo correspondente ao valor de uma anuidade e o máximo de seu décuplo. Também para fixação do valor serão consideradas as circunstâncias previstas no parágrafo único do art. 40 (alínea "b") do Estatuto da Advocacia e da OAB.

5. ATENUANTES E AGRAVANTES

O Estatuto, em seu art. 40, estabelece determinadas circunstâncias atenuantes: falta cometida em defesa de prerrogativa constitucional; ausência de punição disciplinar anterior; exercício assíduo e proficiente de cargo na OAB; prestação de serviços relevantes à advocacia ou à causa pública. Da leitura do dispositivo em comento verifica-se que não são em números fechados os casos que podem constituir atenuantes, em virtude da locução entre outras inserida no artigo ("na aplicação se sanções disciplinares são consideradas, para fins de atenuação, as seguintes circunstâncias, entre outras (...)").

Percebe-se, nitidamente, que o Estatuto traçou um perfil de profissional que quer proteger: é aquele que defende seu mandato com denodo, que presta relevantes serviços à sua classe, à sua entidade e à sua comunidade, enfim, aquele profissional que se investe na verdadeira defesa dos ideais de cidadania.

Na aplicação das circunstâncias atenuantes, a OAB levará em consideração: a redução da sanção disciplinar mais grave para a imediatamente menos grave; redução do montante do tempo de suspensão; exclusão da multa; e conversão da sanção de censura para a de advertência.

No tocante às agravantes, o Estatuto prevê a reincidência e a gravidade da culpa. A circunstância agravante anula a atenuante e traz os seguintes efeitos: aplicação da sanção imediatamente mais grave, sendo que para exclusão exige-se dupla reincidência; aplicação cumulativa de multa com outra sanção; gradação do valor da multa, dentro dos limites legais; gradação do tempo de suspensão, neste caso, variando do tempo médio ao máximo.

6. REABILITAÇÃO E PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DISCIPLINAR

Transcorrido o prazo de um ano após o cumprimento de qualquer sanção disciplinar, é permitido ao inscrito requerer a sua reabilitação, em face de provas efetivas de bom comportamento. É o que dispõe o art. 41 do Estatuto da Advocacia e da OAB. Ressalva, porém, o respectivo parágrafo único que, quando a sanção disciplinar resultar da prática de crime, o pedido de reabilitação depende também da correspondente reabilitação criminal. O pedido de reabilitação é personalíssimo, não podendo ser formulado por terceiro. E não faz jus à reabilitação o advogado que continua a exercer a advocacia, suspenso por motivo de sanção.

No tocante à prescrição, segundo o estatuído no art. 43, prescreve em cinco anos a pretensão à punibilidade das infrações disciplinares, contando-se o prazo da data da constatação oficial do fato delituoso. A constatação oficial dá-se pela instauração do processo disciplinar, não se confundindo com o seu julgamento. Tal prazo, porém, interrompe-se pela instauração de processo disciplinar ou pela notificação válida feita diretamente ao representado, ou ainda pela decisão condenatória recorrível de qualquer órgão julgador da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 43, §2º, do EOAB).

Dispõe o §1º do mesmo dispositivo, no entanto, que se aplica a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.

7. O PROCESSO DISCIPLINAR

O procedimento disciplinar, através do qual o profissional da advocacia é punido em razão de cometimento de infração disciplinar, encontra-se regulado no Estatuto da Advocacia e da OAB e nos artigos 49 a 61 do Código de Ética e Disciplina, que o desdobram em duas fases procedimentais sucessivas: a de instrução e a de julgamento.

A instauração do processo dar-se-á mediante representação de qualquer pessoa ou autoridade, ou por determinação de ofício do Presidente do Conselho Seccional ou da Subseção. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se esta for cometida perante o Conselho Federal (art. 70 do EOAB), quando competirá a este a punição.

A primeira fase do procedimento disciplinar, a de instrução, inicia-se com a notificação do inscrito determinada pelo relator designado pelo Presidente da Subseção ou do Conselho Seccional, que requisitará a oitiva de testemunhas e tudo que for necessário para a instrução. O advogado tem o prazo de quinze dias para apresentar defesa prévia, pessoalmente ou através de advogado. Encerra-se a fase quando emitido parecer preliminar do relator.

O segundo momento inicia-se quando o Presidente do Tribunal, após o recebimento do processo devidamente instruído, designa relator para proferir voto. O representado é intimado pela Secretaria do Tribunal para oferecer defesa oral na sessão após o voto do relator, com quinze dias de antecedência.

Após o julgamento, os autos vão ao relator designado ou ao membro que tiver parecer vencedor para lavratura de acórdão, contendo ementa a ser publicada no órgão oficial do Conselho Seccional. Após o trânsito em julgado da decisão, o Conselho Seccional, onde tramitou o processo, remeter-lo-á ao Conselho onde o profissional tenha inscrição originária, para fins de registro em seus assentamentos, se for o caso.

Contra as decisões caberão recursos. Além de embargo e declaração, dirigidos ao relator da decisão recorrida, existem os embargos da decisão não unânime de Conselho Federal, Seccional e de Subsecção, por seu Presidente, para que a matéria seja revista na sessão seguinte, e revisão do processo disciplinar após a decisão transitada em julgado, em virtude de erro de julgamento ou de condenação baseada em falsa prova.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O capítulo IX da Lei nº 8.906/94 – Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – trata Das Infrações e Sanções Disciplinares. Cuidou-se, portanto, da formulação de normas proibitivas de condutas consideradas atentatórias aos deveres éticos do profissional da advocacia. Às condutas negativas enumeradas são cominadas sanções, que podem ser censura, suspensão ou exclusão, além da pena acessória de multa.

Essa exaustiva enumeração de infrações disciplinares justifica-se pela própria relevância da atuação do advogado, que possui papel na sociedade primordial, que se constitui na busca da Justiça. Nunca é demais lembrar que a Constituição Federal, em seu art. 133, estabelece que o advogado "é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".

Através deste trabalho buscou-se enumerar as infrações disciplinares imputáveis aos profissionais da advocacia, previstas na lei estatutária e suas respectivas sanções, além das circunstâncias atenuantes e agravantes, explicitando algumas das infrações mais comumente cometidas. Demonstrando, ao final, de modo sucinto, o processo disciplinar para imputação das infrações e aplicação das respectivas sanções.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA

Código de Ética e Disciplina da OAB.

Constituição da República Federativa do Brasil (1988).

Estatuto da Advocacia e da OAB – Lei n° 8.906, de 4 de julho de 1994.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao novo estatuto da advocacia e da OAB. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica LTDA, 1994.

SARAIVA, Paulo Lopo. O advogado não pede advoga: manifesto de independência da advocacia brasileira. Campinas: Edicamp, 2002.

VIEIRA, Tereza Rodrigues e MARTINS, João Paulo Nery P. A ética do advogado e do acadêmico. Panorama da Justiça, São Paulo: Escala, n° 30, p. 43. 

 

 FONTE

http://www.saladedireito.com.br 

A Codificação do Direito

por Adriane Stoll de Oliveira

 

INTRODUÇÃO

A feitura de um Código não é apenas a reunião de disposições legais, relativas a determinado assunto. Exige um trabalho mais amplo, subordinado a uma técnica mais apurada. Codificar o direito é coordenar as regras pertinentes às relações jurídicas de uma só natureza, criando um corpo de princípios dotados de unidade e deduzidos sistematicamente. Este artigo trata sobre a idéia de codificação do direito partindo do conceito de Código, passando pelos códigos do nosso século.

Será analisada a importância das codificações de várias épocas, não somente nos códigos brasileiros, mas também sua larga influência no Código Francês e no Código Alemão. Este artigo será finalizado com a caracterização do movimento de descodificação do Direito, seu surgimento na Itália e sua repercussão na legislação brasileira, especialmente no Código Civil de 1916.

1. A CODIFICAÇÃO DO DIREITO

A codificação é um movimento jurídico aparecido no Ocidente no século XIX, em função do qual os direitos ocidentais, quanto à forma, se dividem em: direito continental, ou direito codificado, que compreende o grupo francês, tendo por ponto de partida o Código de Napoleão ( Code Civil des Français), e o grupo alemão; e sistema do Common Law ou do grupo Anglo- Americano.

O movimento , apesar de não ser muito antigo, pois data de pouco mais de um século, foi conhecido desde a Antigüidade. A história do Direito Romano processa-se entre duas codificações: a Lei da XII Tábuas e o Corpus Juris de Justiniano. Na Suméria existiram codificações famosas. Até bem pouco tempo, era tido o Código de Hamurabi como a mais antiga codificação. Entretanto, em 1948, outro código mais antigo foi descoberto, o Código de Ur-Namu.

Pode-se dizer que, na civilização européia, ressurge, no século XVIII, o movimento codificador. Não se manifestou, a princípio, em códigos, mas em compilações, isto é, em reunião de leis esparsas ou de costumes, só em 1804 surge o primeiro código moderno: o de Napoleão (Code Civil des Français ou Code Napoléon).

Que significa este movimento? Significa a tendência para enfeixar em lei toda a matéria jurídica, em regra, uma parte do direito, de modo a dar, nessa parte, unidade de tratamento jurídico às relações jurídicas que dela brotam. Tal lei se denomina Código. Mas, codificação, como movimento jurídico, não é a feitura de um código. Muitos países que pertencem ao sistema da Common Law têm alguns códigos. Significa sim a adesão ao direito escrito, ao direito codificado ou legislado. Nesse caso, em códigos, estão os principais ramos do direito.

A codificação não só unifica o direito, dando em lei toda matéria jurídica, como, também, a apresenta de forma orgânica, sistemática, em virtude de suas regras observarem princípios gerais informativos do todo.

Acaba a codificação com a legislação dispersa. Apresentando, quase sempre, tratamento jurídico novo.

Partindo da França, atingindo a Alemanha, o movimento codificador ganhou a corrida com o direito comum (direito romano adaptado às condições européias pelos juristas europeus desde a Idade Média) e com o direito consuetudinário. Países como a Inglaterra e os Estados unidos, que não aderiram a esse movimento, de certa forma sentiram a necessidade de oficialmente unificar o direito. Na Inglaterra, escreve Gogliolo: “é sabido que os juizes se fundam nos chamados precedentes escritos, que se encontram em coleções e livros. Esta jurisprudência escrita (case law) é uma espécie de código sob outra forma”. Nos Estados Unidos, os precedentes judiciais predominantes, assentados e tradicionais, sobre determinadas matérias jurídicas estão sendo compilados (restatement).

As grandes codificações, através de atos legislativos ou de ações dos juristas, penetraram em países para os quais elas não foram ditadas.

O mais conhecido fenômeno de recepção de direito estrangeiro, mais conhecido e mais importante para nós, ocorreu na Idade Média, na Europa, em que era respeitado o direito de uma sociedade moribunda, de um império desaparecido, isto é, o Direito Romano. É a recepção do Direito Romano que sofreu adaptação ao mundo medieval.

O esforço medieval não se limitou simplesmente em aproveitar o evangelho jurídico de Roma, pois o modificou para adaptá-lo às “novas condições que passou a reger”. Há, pois, “desviação do direito romano medieval do histórico direito da Roma antiga”.

Tal movimento iniciou-se na Itália, em fins do século XII e princípios do século XIII, em Bolonha, com Irnerius, fundador da Escola de Bolonha, auxiliado por “quatro doutores”: Búlgarus, Martinus, Hugo e Jacobus. Compilaram o Direito Romano de Justiniano, preocupando-se com a sua interpretação literal. Desse trabalho surgiram as “glosas”: Glosa Ordinária ou Glosa Magna ao Corpus Júris, compilação de glosas, isto é, explicações (notas) breves e comentários dos textos, dos romanistas da época, feitos nos rodapés dos manuscritos. Tais glosas influíram no direito, porque os estatutos das cidades italianas foram redigidos principalmente pelos graduados de Bolonha, que conciliaram as interpretações do direito romano de seus mestres com os direitos locais. A aceitação desse direito romano foi facilitada pelo desenvolvimento da atividade comercial que, requeria técnica jurídica refinada que os direitos locais não podiam fornecer. Tal atividade utilizou-se mais das interpretações dos pós-glosadores ou comentaristas, iniciada no século XII, com Accursius e ampliada por Bártolo, Cino de Pistóia e Révigni, fundadores da Escola dos Dialéticos. Os comentaristas adaptaram o direito romano às necessidades da época, conciliando-o com os direitos locais. No caso de dúvida ou de questão complexa, era uso medieval solicitar parecer da universidades cujos professores eram romanistas. Na Alemanha, o Direito Romano era exclusivamente fonte subsidiária, na falta de leis ou de costume, a ele devia-se recorrer. Mas com o tempo, a perfeição técnica do direito romano foi se impondo sobre o direito local, consuetudinário e fragmentário, passando a ser esse direito, até 1900, o direito comum.

Eis aí, a recepção do Direito Romano que exerceu profunda influência na formação e na evolução do direito privado ocidental, conseqüência em nosso direito, pois, entre nós, nas Ordenações Filipinas é visível a sua influência, chegando, como fonte subsidiária a ser imposto em 1769, pela Lei da Boa Razão que em Portugal, e entre nós, mandava o juiz aplicá-lo em caso de falta de solução no direito local.

2. CONCEITO DE CÓDIGO

No latim primitivo CAUDEX ou CODEX queria dizer tábua, prancha de madeira. Existe um texto de Sêneca em que se explica que por esse motivo é que se chamava códice às tábuas da lei porque eram realmente escritas sobre tábuas de madeira.

O termo significava portanto o material em que se escrevia a lei, mas depois passou a designar a própria lei , independente do material em que estivesse escrita, chamamos código, por exemplo, à grande laje de pedra em que Hamurabi mandou gravar há 400 anos as leis do seu império, e chamamos igualmente códigos as antigas coleções de leis.

Mas a semelhança é apenas de palavras, sob o ponto de vista cultural, as antigas coleções de leis e os modernos códigos são realidades completamente diferentes.

A coleção é uma simples reunião de materiais dispersos, agrupados com certa ordem, na intenção de facilitar a consulta e o uso prático. O código não é isso. Pretende representar um sistema homogêneo, unitário, racional, aspira a ser uma construção lógica completa, erigida sob o alicerce de princípios que se supõem aplicáveis a toda a realidade que o direito deve disciplinar.

O código reúne em um só texto, disposições relativas a uma ordem de interesse, podendo abranger a quase totalidade de um ramo, como o Código Civil, ou alcançar apenas uma parcela menor da ordem jurídica, como é a situação, por exemplo, do Código de Defesa do Consumidor. Não é a quantidade de normas que identificam o Código, podendo este apresentar maior ou menor extensão. Há leis que são extensas e que não constituem códigos. Fundamental é a organicidade, que não pode deixar de existir. O Código deve ser um todo harmônico, em que as diferentes partes se entrelaçam, se complementam. As partes que compõem o Código desenvolvem uma atividade solidária, há uma interpenetração nos diversos segmentos que o integram, daí a dizer-se que os Códigos possuem organicidade.

Do ponto de vista técnico, pode-se distinguir Código de Consolidação e Compilação. Por Código entende-se lei nova sobre vasta matéria jurídica; enquanto por Consolidação, uniformização de um direito preexistente, esparso e fragmentário, como por exemplo, entre nós, a Consolidação das Leis Civis (1858), de Teixeira de Freitas, que abriu o caminho para a codificação do nosso direito civil. Já por Compilação, deve-se entender a redação na forma escrita, de costumes e leis, muitas vezes adaptadas à época em que são compilados. Os “códigos” da antigüidade eram mais compilações do que propriamente códigos. Para nós, a mais importante compilação é o Corpus Juris Civilis.

O objetivo tanto da codificação como da consolidação e da compilação é o mesmo: unificação do direito. Mas, no processo histórico, a consolidação antecede a codificação.

Entretanto, não se conclua que o código seja obra perfeita. Os códigos ficam velhos, começando a ser emendados por leis dispersas, chegando a um ponto em que deve ser substituído por outro, por não mais a tender às suas finalidades e por ter se transformado em colcha de retalhos, em virtude das novas leis que lentamente o reformaram. Velho, sem dar solução aos problemas jurídicos de acordo com a consciência jurídica dominante, o código se torna uma caricatura do direito.

Por tal motivo, pensando que os códigos fossilizam o direito, Savigni se opôs à codificação, e se opondo, em sua discussão teórica com Thibaut, lançou as bases da Escola Histórica do Direito. Em 1813, antes dele, Rehberg se insurgiu na Alemanha contra a codificação, mas desde 1814 Thibaut defendeu-a mostrando que a unidade jurídica proporcionada pelos códigos é indispensável à unidade política, tão necessária à Alemanha depois da queda de Napoleão.

3. OS CÓDIGOS ANTIGOS

Na acepção antiga, Código era um conjunto amplo de normas jurídicas escritas. A sua organização não obedecia a uma seqüência lógica e, normalmente, não passava de condensação das diferentes regras vigentes.

Da Antigüidade vem o famoso Código de Hamurábi, que liga a sua existência à do povo babilônico. Dos romanos nos ficou de primeiro a Lei das XII Tábuas. A obra monumental, no gênero, foi o Corpus Juris Civilis, do século VI, compilação ordenada pelo imperador Justiniano. Entre as codificações mais antigas que alcançaram projeção, podemos também citar as seguintes: Código de Manú, Legislação Mosaica e o Alcorão.

3.1. O CÓDIGO DE HAMURÁBI (2000 a. C.)

A história antiga da região mesopotâmica apresenta vários povos, dos quais se destacaram, a princípio, os Sumérios e depois os Acádios, dos quais provieram os Caldeus.

Hamurábi foi talvez o maior rei da Mesopotâmia antiga e uma das figuras mais eminentes da história universal, o verdadeiro consolidador do Império Babilônico que se compunha de várias raças e nações.

De certo modo, o “Código” de Hamurábi revela um esforço de unificar a aplicação do direito, sistematizando a administração da justiça e a estimação das condutas. Há quem ache, que ele foi um reformador avançado para seu tempo.

Mencionado e encarado durante muito tempo como o código mais antigo do mundo, o monumento legislativo de Hamurábi não o foi, entretanto.

Escrita em língua suméria, o Código de Lipit-Istar de Isin foi uma legislação anterior à de Hamurábi, mas o código mais antigo até hoje encontrado, foi o de Ur- Namu (2050 a.C.). nestes códigos figuram preâmbulos e epílogos caracterizados pela retórica teocrática.

O Código de Hamurábi também apresenta claramente um prólogo de um epílogo.

O texto consta de 282 dispositivos legais, antecedidos pelas invocações do prólogo e sucedidas pelas apóstrofes do epílogo.

Consagrando a pena de Talião, (olho por olho, dente por dente), o código reunia os seus 282 preceitos em um conjunto assistemático e que abrangia uma diversidade de assuntos: crimes, matéria patrimonial, família, sucessões, obrigações, salários, normas especiais sobre os direitos e deveres de algumas classes profissionais, posse de escravos,... Podemos, então, observar que o código quase não foge aos problemas jurídicos, aos quais regulamenta com estritos detalhes. Ao corpo de leis de Hamurábi faltam traços de técnica que só com os romanos se tornaram definitivas.

No preâmbulo, descreve-se o reinado do próprio Hamurábi, com alusões que são como legitimadoras do ato legislativo. O monarca invocava os deuses e alegava a grandeza de suas obras, bem como suas vitórias, e anuncia a importância das leis para o seu povo.

O epílogo, encoraja os homens a cumprirem as leis, que são as garantias dos oprimidos, e relaciona com a própria vontade dos deuses o respeito aos ditames legais.

A casuística dos dispositivos, sequenciados em forma de hipóteses (incluindo sobretudo no início indicações processuais), termina por constituírem um vasto e complexo arcabouço normativo.

O Código de Hamurábi teria sido assim uma súmula jurídica global, abrangendo sobretudo normas privadas e penais, altamente elaboradas para o seu tempo, mas ainda muito distantes das estruturas modernas.

3.2. O PENTATEUCO - LEGISLAÇÃO MOSAICA

Moisés, que viveu há doze séculos a. C., foi o grande condutor do povo hebreu: livrou-o da opressão egípcia, fundou a sua religião e estabeleceu o seu Direito.

A legislação que o profeta concebeu acha-se reunida no Pentateuco, um dos códigos mais importantes da antigüidade e que se divide nos seguintes livros: Gênesis, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio. Apesar de consagrar a Lei de Talião, sua índole era humanitária.

3.3. A LEI DAS XII TÁBUAS

A Lei da XII Tábuas, mais do que qualquer outro código antigo, tem para nós um significado especial: a sua repercussão séculos afora por toda a Roma Republicana, em mais de quatro centúrias e, posteriormente, na Roma Imperial, em cerca de cinco séculos, até a compilação Justianéia. Seus retalhos, incorporados a esta, transbordaram com ela das fronteiras do Império e se disseminaram por todas as legislações que sofreram influência romana, inclusive a nossa.

Segundo a tradição, a Lex Duodecimum Tabularum foi promulgada no ano 452 a. C. e, surgiu como um dos objetivos dos plebeus que era o de acabar com a incerteza do direito por meio da elaboração de um código, o que viria refrear o arbítrio dos magistrados patrícios contra a plebe.

Lei escrita, produzida por órgãos legislativos, a lei decenviral é uma fonte potente de estudo do direito romano antigo pois retrata o meio social, suas formas definem um período da vida romana. Todo o jus consuetidinarium e, mesmo o jus scriptum corporificado nas leges regial teriam os seus vestígios fortemente gravados nas XII Tábuas decenvirais.

Além desse aspecto de fonte de conhecimento do direito, a lei decenviral desempenhou um papel histórico: o de fonte de todo o direito posterior, direta ou indireta. E julgamos que nesse sentido é que Tito Lívio, ao fazer alusão ao amontoado de leis que se sobrepunham umas as outras reputou a lei decenviral “fonte de todo direito público e privado”.

Dela decorrem o direito privado, o direito civil romano, normas sobre propriedade, obrigações, sucessões e família, os juri in re aliena, os direitos de vizinhança, a tutela e a curatela, os testamentos, os preceitos creditórios, os contratos. Em suma, o direito civil buscou as suas raízes históricas na legislação decenviral.

O direito penal, embora em menores proporções, encontra nela abundante manancial, especialmente no que diz respeito ao furto, o homicídio, o dano, o falso testemunho.

O direito processual radica-se na legislação decenviral através das ações da lei.

Proibiu a lei decenviral as penas capitais sem aprovação prévia dos comícios centuriados, retirando assim dos magistrados o poder de dispor da vida de seus semelhantes. Preceito revolucionário para a época em que a plebe se encontrava à mercê do patriciado e as condenações à morte eram rápidas e fáceis.

Foi, portanto, a Lei da XII Tábuas, além de uma fonte de conhecimento, a criadora extraordinariamente fecunda do direito romano posterior, durante cerca de mil anos.

É nesse caráter que reputamos a legislação dos decênviros uma poderosa fonte de direito, o tronco do qual verdejaram as ramificações todas dessa árvore imensa que mais tarde estendeu-se os seus ramos por todo o Império Romano e finalmente por todos os povos civilizados do mundo.

Quase todos os romanistas estabelecem como marco divisório entre a primeira e a segunda fase da história do direito em Roma a Lei das XII Tábuas. Antes dela tudo era vago, indeciso, impreciso. Os costumes regulavam a vida social, especialmente no período entre a fundação ( 754 a. C.) e a queda de Tarquinio Soberbo (510 a. C.).

A marca inconfundível do código decenviral não se cinge em ter criado, para os romanos, um novo sistema jurídico, mas apenas em ter fixado o direito por escrito, determinando com precisão as normas já em vigor, com as modificações aconselhadas à maior harmonia entre as duas classes sociais. Não deve ter tido o código nem a pretensão de inovar profundamente, tampouco de recriar uma nova era.

Em 454 a. C., segue para a Grécia uma embaixada composta de três membros para estudar a legislação de Sólon. Quando de seu retorno, em 452 a. C., elaboram um código de dez tábuas, mas como o trabalho estava incompleto, elege-se um novo decenvirato, que em 450 a. C. redige mais duas tábuas, perfazendo, assim, o total de 12 (por isso Lei das XII Tábuas).

Mas, a influência helênica compaginada nas XII Tábuas não deve ter ultrapassado os limites de um determinismo histórico peculiar aos homens. Apesar da pretendida influência helênica sobre a romana, muitos escritores negam-na terminantemente e defendem que a lei decenviral teria sido um produto genuinamente romano, de uma sociedade em formação e de um povo profundamente inclinado para o estudo da ciência jurídica.

A fortaleza dos costumes romanos jamais se deixou quebrantar pelos usos e instituições estrangeiras, geralmente eles foram acolhidos na prática, mas só excepcionalmente lograram importância como fonte jurídica.

Legislação de caráter predominantemente consuetudinário, as XII Tábuas excederam a simples consagração escrita do que já era regra tradicional, porque assentaram a fusão dos distintos costumes das duas classes que se entrechocavam em Roma, e assim deram o passo inicial à abertura da igualdade entre patrícios e plebeus.

Escritas em bronze, conforme Tito Lívio, ou em marfim, consoante Pompônio, o certo é que as Tábuas da Lei, menos de um século depois de elaboradas, foram destruídas pelos gauleses na invasão do Roma, todavia o texto sobreviveu nas produções literárias posteriores, tanto assim que, ao tempo de Cícero, ainda era ensinado de cor nas escolas. Fora transmitido o seu teor, nas próprias palavras originais, nem sempre bem renovadas, ou através das idéias e princípios.

Uma vez editadas, as XII Tábuas passaram a corporalizar o direito próprio do povo romano, durante todo o restante do período histórico de Roma, quando então a faina dos pretores passou a construir, sem derrogá-las, normas paralelas para as situações não contempladas ou carentes de equidade, o chamado direito honorário, ou jus praetorium, que abriu o velário do período clássico. Assim, pode-se dizer que elas nunca foram abrogadas, antes, cederam ao peso de sua própria interpretação.

A legislação dos decênviros foi uma verdadeira carta constitucional do povo romano e com esse aspecto projetou-se no tempo e no espaço, tanto assim, que no século de Justiniano, cerca de mil anos depois de sua elaboração, ainda era observada.

Como fonte do direito público, a Lei das XII Tábuas erigiu-se em um dos maiores monumentos jurídicos de todos os tempos, com mandamentos que ainda hoje, decorridos mais de 2000 anos, sobrevivem esparsos nas legislações de muitos povos, ainda que transformados pelo tempo e adaptados a novas condições sociais, sob esse aspecto, pode ser considerada fonte de direito universal.

3.4. O CÓDIGO DE MANÚ

Na Índia antiga, preservou-se um código atribuído a Manú, personagem mítico, considerado “Filho de Brama e Pai dos Homens”.

Escrito em sânscrito e elaborado entre o século II a.C. e o século II d. C., o Código de Manú é a legislação mais antiga da Índia.

As leis de Manú representam historicamente uma primeira organização geral da sociedade, sob forte motivação religiosa e política. Elas exemplificam a situação do direito nos povos que não chegaram a distinguir a ordem jurídica dos demais planos da vida social.

Da premissa de que a humanidade passa por quatro grandes fases, que marcam uma progressiva decadência moral dos homens, os idealizadores do código julgavam a coação e o castigo essenciais para se evitar o caos na sociedade.

No Código de Manú havia uma estreita correlação entre o direito e os dispositivos sacerdotais, os problemas de culto e as conveniências de castas.

Encontramos neste código, ao lado de uma extensa e sistematizada determinação de preceitos jurídicos (com cominação de sanções seguindo uma escala coerente), uma série de idéias sobre valores como verdade, justiça e respeito. Os dados processuais que se baseiam sobre credibilidade dos testemunhos atribuem diferente validade à palavra dos homens conforme a casta a que pertencem. A mulher se acha sempre em extrema desvantagem e em condição totalmente passiva dentro da sociedade. A honra das pessoas e sua situação dentro da aplicação do direito, dependia da condição da casta.

O código era bastante detalhado e meticuloso e previa vários tipos de problemas, nos campos penal, civil, comercial, laboral, etc., trazendo ao início uma extensa série de artigos sobre administração da justiça, modos de julgamento e meios de prova.

Esse código objetivou favorecer a casta brâmane, que era formada pelos sacerdotes, assegurando-lhes o comando social. Um exemplo revela a superioridade dessa casta:” Se um homem achasse um tesouro deveria ter dele apenas 10% ou 6%, conforme a casta a que pertencesse. Se fosse um brâmane, teria todo o tesouro, e se fosse o rei, apenas 50%.”

Além de injusto o Código de Manú era obscuro e impregnado de artificialismo.

3.5. O CÓDIGO DE JUSTINIANO

Em 1º de agosto de 527 d.C., sobe ao trono do Império Romano do Oriente, na cidade de Constantinopla, Justiniano, que inicia obra militar e legislativa.

Pouco depois de assumir o poder, nomeia comissão de dez membros para compilar as constituições imperiais vigentes. No ano de 529 estava a compilação pronta sendo intitulada “Novus Justinianus Codex”.

O Corpus Juris Civilis, como Dionísio Godofredo, no século XVI, chamou o conjunto formado pelas Institutas, Digesto, Código e Novelas, está ligado para sempre ao nome de Justiniano. O imperador teve particular interesse pela jurisprudência a ela dedicou todas suas forças, até o fim.

Nos fins de 530, Justiniano encarrega Triboniano (ministro do imperador e jurisconsulto de grande mérito) de organizar comissão destinada a compilar os escritos dos antigos juristas. A comissão tinha poderes para fazer supressões, modificações e acréscimos, para que a nova consolidação estivesse em harmonia com as exigências da época, procurando de modo particular que nela não houvesse nenhuma repetição nem contradição. Para o término desse projeto grandioso, previu Justiniano prazo mínimo de dez anos, no entanto, a comissão de dezesseis membros (professores de direito e advogados), depois de examinar mais de três milhões de linhas distribuídas em dois mil volumes, conseguiu reduzir esse material à vigésima parte e concluir o trabalho em apenas três anos. O título da obra deveria ser Digesta (plural de Digestum que quer dizer coisas ou escritos classificados com método) ou Pandectal (do grego, significa o que contém tudo). O digesto é obra de grande valor e utilidade, não só para a época e para o Império Romano do Oriente, mas sobretudo como repositório abundante e precioso, malgrado alterações e lacunas da literatura jurídica, atribuída a trinta e nove dos mais ilustres jurisconsultos romanos.

Acreditando na perfeição do trabalho, o imperador proibiu que ele fosse comentado, já que a permitir comentários ao Digesto, que reputava perfeito, esses seriam perversões e não interpretações.

Qualquer comentário ao Digesto seria contrafacção e seus autores punidos e seus escritos destruídos. Nenhum jurista poderia acrescentar-lhe comentários e obscurecer com sua verbosidade a brevidade da obra. Havia também punição para quem citasse, nos julgamentos ou em discussão, obras outras que não o Código, o Digesto ou as Institutas. Na redação do Digesto foi proibido o emprego de abreviações e siglas, os próprios números dos livros e dos títulos deviam ser escritos em letras e não com cifras.

Terminada a elaboração do Digesto, mas antes de sua promulgação, Justiniano escolheu três dos compiladores, para a organização de um manual escolar que servisse aos estudantes como introdução ao direito compendiado no Digesto. Seguindo as Intitutas de Caio, essa comissão elaborou as Institutiones seu Elementa (Institutiones, elementos de uma disciplina, de instituere, ensinar). Ambos, Digesto e Institutas, entraram em vigor na mesma data: 30 de Dezembro de 533 d.C.

O primeiro código, devido às inovações posteriores, teve de ser atualizado, em nova edição, denominada por Justiniano, Codex Repetital Praelactionis. Em 16 de Novembro de 534 d.C. , a nova edição do código foi promulgada e passou a vigorar em 29 de Dezembro desse mesmo ano.

As Institutas, o Digesto e do Código foram as compilações feitas por ordem de Justiniano. No entanto, depois de elaboradas, Justiniano introduziu algumas modificações na legislação mediante Constituições Imperiais, que pretendia reunir num corpo único. Sua morte, porém, não lhe permitiu realizar o intento, o que foi feito, posteriormente, por particulares. A essa coleção, em língua grega ou latina, se dá o nome de Novellaeleges.

O Digesto, o Código e as Instituições constituem o núcleo da Compilação Justiniana, vigorando de acordo com a vontade de Justiniano, como uma única obra, não obstante cada parte tenha sido composta e publicada em épocas diversas. As Novelas, sendo leis posteriores, constituem a sua atualização e têm por conseguinte preferência relativamente às outras partes, de acordo com o princípio lex posterior derogat priori.

3.6. O ALCORÃO

Do início do século VII, o Alcorão, ou simplesmente Corão, é o livro religioso e jurídico dos muçulmanos. Para os seus seguidores, não foi redigido por Maomé, que não sabia escrever, mas ditado por Deus ao profeta, através do arcanjo Gabriel. Fundamentalmente religioso, apresenta descrições sobre o inferno e o paraíso e adota como lema o dito: “Alá é o único Deus e Maomé o seu Profeta”. O seu conteúdo normativo revelou-se insuficiente na prática, o que gerou a necessidade de sua complementação através de certos recursos lógicos e sociológicos. Entre estes constam os seguintes: costumes do profeta, que consistia nos comentários e feitos de Maomé; consentimento unânime, que correspondia ao pensamento da comunidade muçulmana; a analogia e a equidade.

Com a evolução histórica, o Código foi ficando cada vez mais distanciado da realidade e revelou sua incapacidade para reger a vida social. A solução lógica seria a reformulação objetiva da legislação, mas tal tarefa encontrava um obstáculo intransponível: sendo uma obra de Alá, apenas este poderia reformulá-la. Diante do impasse, os jurisconsultos muçulmanos utilizaram uma série de artifícios para contornar as dificuldades, na tentativa de conciliarem o velho texto com a realidade.

Ainda em vigor em alguns Estados, como Arábia Saudita e Irã, o Alcorão estabelece severas penalidades em relação ao jogo, bebida e roubo, além de situar a mulher em condição inferior à do homem.

4. OS CÓDIGOS MODERNOS

A Idade Moderna voltou as suas vistas para a codificação especialmente nos dois últimos séculos, envolvendo os países da Europa e da América, com exceção da Inglaterra e dos Estados Unidos.

Depois do surgimento dos Códigos modernos a atuação dos homens do direito foi atraída definitivamente para o fenômeno da codificação.

Surgem dois grandes monumentos da ciência do direito privado europeu: o Código de Napoleão e o Código Civil Alemão.

Dessas codificações surgiu o que se convencionou chamar de sistema continental ou sistema do direito codificado, que se caracteriza por considerar a lei como fonte principal do direito, sendo subsidiárias as demais fontes.

Em oposição a esse sistema, está o sistema da Common Law, também denominado sistema anglo-americano, em que o precedente judicial é a fonte principal do direito.

No âmbito nacional podemos citar o Código Civil Brasileiro, o Código Penal, os Códigos de Processo Civil e Penal entre outros.

4.1. O CÓDIGO CIVIL FRANCÊS

O Código Civil Francês de 1804 (Código de Napoleão) foi o primeiro grande triunfo do movimento de codificação. Antes do Código Civil, a França vivenciava um pluralismo político e um fracionamento do seu direito. Para casos idênticos, o direito francês podia apresentar diferentes formas de solução e disciplina, conforme a regra aplicada que variava segundo o ordenamento jurídico predominante nas diversas regiões francesas. Essa situação de pluralismo jurídico tinha por conseqüência um estado de incerteza e insegurança jurídica, que se manifestava tanto no aspecto da impossibilidade de conhecimento da norma jurídica como na indeterminação de qual regra aplicar ao caso concreto e do agente que deveria aplicá-la. Com o tempo, surgiu a necessidade de um sistema fechado, de uma unificação do direito francês como meio de garantir a segurança jurídica.

Até o início da Revolução Francesa em 1789, não havia na França um direito unificado. A Assembléia Nacional Constituinte acordou, em 1790, a confecção de um Código Civil único para todo o reino, de caráter simples e claro, de forma a ser compreendido por todos.

Em matéria civil, foram sucessivamente redigidos vários projetos. Um primeiro projeto foi submetido à Convenção em Agosto de 1793, compreendendo 719 artigos. Esse projeto foi considerado muito longo e não suficientemente revolucionário. Um novo projeto foi elaborado na época da hegemonia dos Montanheses, contando com 197 artigos e limitando-se a compilar os preceitos a partir dos quais cada um pudesse encontrar as suas regras de conduta na vida civil. A convenção achou o projeto muito curto e revolucionário. Em 1796, o projeto de 1104 artigos foi apresentado, sendo negado pelo Conselho dos Quinhentos.

Em 1799, Jacque Minot submete ao Primeiro Cônsul um novo projeto que, incompleto, não obteve sucesso. Um decreto dos Cônsules, de 12 de Agosto de 1800, criou uma comissão de governo composta por quatro jurisconsultos de renome, encarregada de submeter aos Cônsules uma série de projetos de leis civis. Tendo cada membro redigido uma parte dos textos, ao final de quatro meses o projeto estava pronto, sendo seguidamente discutido em comissão. O projeto foi submetido ao Conselho de Estado que o remodelou e dividiu-o em 36 partes. Os projetos do Conselho de Estado foram submetidos ao Tribunato, sendo mal acolhidos por razões essencialmente de oposição política.

Foi Napoleão que, modificando os membros do Tribunato, eliminando todos que lhe eram hostis, fez com que em um só ano, de Março de 1803 à Março de 1084 fossem discutidos e aprovadas 36 leis, que foram promulgadas em um único corpo, em 21 de Março de 1804, recebendo o título de “Código Civil dos Franceses” e, em 1807, o de “Código de Napoleão”, sendo constituído de 2281 artigos.

Compreende um título preliminar e três livros: o primeiro sobre as “pessoas”, o segundo sobre os “bens e as diferentes modificações da propriedade”, e o terceiro sobre os “diversos modos pelos quais se adquire a propriedade”. Nesse último, que cobre mais de dois terços de sua superfície ( do artigo 1522 até o 1778), estão regulados os mais diversos institutos: os regimes matrimoniais, as obrigações, as doações e testamentos, as garantias reais e outros.

Hoje, está mutilado por numerosas alterações, mas conserva a estrutura original. Por ocasião do seu centenário, juristas franceses, manifestaram a necessidade de reformá-lo, acentuando seu desajustamento à realidade dos novos tempos e, há alguns anos, comissões de especialistas dedicam-se à elaboração de novo código, em substituição à obra napoleônica.

O Código Francês procurou harmonizar o Direito Romano com o direito público costumeiro, em essência rendia homenagem à doutrina dos direitos do homem, colocava o indivíduo frente ao Estado em posição superior e sancionava a autonomia do direito privado em relação com o direito público. Seu espírito reflete a mentalidade individualista da época. Foi considerado o Código da Burguesia, por ter atendido aos interesses e aspirações desta classe, não se redigiu no propósito de ser lei de privilégios, ao contrário, a intenção foi elaborar um código impessoal, expressão eterna das coisas, para ser aplicado sem distinção de classe, e sem limite de tempo.

Funda-se nos princípios individualistas da liberdade contratual, na propriedade como direito absoluto, e na responsabilidade civil fundada na culpa provada pelo lesado. Inspirou o antigo Código Civil Italiano, bem como o Espanhol, o Português, o Belga, o Holandês, o Romeno, o antigo Código Civil Egípcio e os de Quebec e de Louisiana.

4.2. O CÓDIGO CIVIL ALEMÃO

Desde o início de sua história, vigia na Alemanha um direito consuetudinário originário de costumes e decisões judiciais sentenciados pela autoridade existente e ratificadas pela comunidade.

Na Idade Média, a criação do Império Carolíngeo, conduziu a busca de um direito unitário através do Direito Romano que passou a vigorar como uma espécie de direito internacional privado subsidiário.

Com o desmembramento do Império Carolíngeo a Alemanha tornou-se um “Império Federalista”, onde os Estados possuíam completa autonomia que impôs com o tempo a necessidade de uma unidade política e jurídica.

Até o início do século XVI, a Alemanha conviveu com a aplicação da ciência européia do direito comum. Nesse século surgiu a Escola Pandectista, que introduziu a doutrina do “usus modernus pandectarum”, oferecendo à Alemanha uma essência jurídica própria.

Até o século XIX foram realizadas várias tentativas de codificação, todas sem sucesso face à carência de unidade legislativa.

Coube à pandectística deste mesmo século a missão da unidade política nacional. Garantindo a unidade da dogmática jurídica, ela antecipou a unidade jurídica do Código Civil.

O triunfo da idéia codificadora não está apenas ligado ao fenômeno de um Estado unificado, mas também a certos pressupostos sociais e econômicos como os movimentos da burguesia liberal que entendiam o Código Civil como subordinado aos princípios da liberdade de propriedade e da liberdade contratual.

Com a edificação do Império Alemão, o direito civil foi declarado como matéria federal, através da Lei Imperial de 20 de Dezembro de 1873, fato que veio a tornar possível a organização de um Código Civil Nacional.

Em 1881 foi nomeada uma primeira comissão de um projeto ao Código Civil. A referida comissão, aprontou o “Primeiro Projeto”, este, foi alvo de severas críticas.

Nova comissão foi nomeada. Essa segunda comissão publicou o “Segundo Projeto” que aperfeiçoou na forma e no fundo. Foi sancionado em 1896, com algumas modificações, entrando em vigor em 1º de Janeiro de 1900.

O Código Civil Alemão sofreu influência do Direito Romano e das instituições jurídicas alemãs, caracterizando-se pelo tecnicismo e rigor dogmático, quer na ordenação sistemática, quer na terminologia; renúncia quase total à casuística, bem como pela compatibilização de sua abstração com o espírito prático.

O Código consta de 2385 parágrafos e divide-se em uma Parte Geral, subdividida em dois livros, que compreendem o direito das pessoas, dos bens e os negócios jurídicos e uma Parte Especial, distribuído em quatro livros: direito das obrigações, direitos reais, direito de família e direito hereditário.

Esse código se caracterizou por sua perfeição técnica na expressão do modelo social adotada na época de sua promulgação, a refletir o panorama sócio-econômico nos traços decisivos de sua textura. Saudado com entusiasmo era, entretanto, como observou Wieacker “o filho tardio do liberalismo clássico, fruto da ciência Pandectísta”. Já ao nascer se apresentava antiquado e distanciado da realidade jurídica do sistema que estabelecera, dirigindo-se ao burguês endinheirado, ao pequeno industrial, ao camponês e consagrando os ideais da sociedade burguesa.

O alto grau de abstração dos seus parágrafos (artigos) e a rede de cláusulas gerais “concebidas com inteligente precisão” asseguraram a abertura permanente do sistema às exigências mutáveis do comércio jurídico e permitiram o ingresso de novos fatores no ordenamento.

Sobreviveu, inclusive, ao período nacional-socialista, quando esteve ameaçado de ser substituído pelo Código do Povo, que pretendia ser a consolidação de todas as regulamentações especiais, de todo o direito civil desfrutado pelo povo. Alterado por leis que o mutilaram deixou de ser a “regulamentação omnicompreensiva” do direito privado, passando a ser uma Lei Especial, se bem que a mais importante de todas.

O Código Civil Alemão foi concebido na época como o mais progressivo, passando a ser adotado como fonte de inspiração para os países que ainda não haviam elaborado o seu código civil tirando, assim, a exclusividade até então mantido pelo Código de Napoleão.

4.3. O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

Ao contrário da maioria dos Códigos Latino - Americanos editados anteriormente à 1900, o Direito Civil Brasileiro foi imune à influência do Código de Napoleão. Esse fato deve-se à herança de um centralismo jurídico imposto mediante as Ordenações do Reino, que vigoraram por cerca de quatro séculos no Brasil, centralismo esse que mantêm-se até hoje como conseqüência da estrutura político-social do país e de conveniências econômicas.

4.3.1. A LEGISLAÇÃO DA METRÓPOLE E DA COLÔNIA

Os portugueses com suas naus (grandes embarcações) e suas armas, só puderam transportar para o Brasil a sua organização jurídica adaptando-a ao novo meio social em que deveria viger, pois toda norma jurídica supõe condições sociais possibilitadoras de sua aplicação, para as quais se destina. Tivemos, assim, legislação comum a Portugal e ao Brasil (colônias) e legislação especial ao Brasil.

4.3.2. ORDENAÇÕES

A ordem jurídica portuguesa encontrava-se nas Ordenações do Reino, que compreendiam, primeiro, as Ordenações Afonsinas, depois, as Ordenações Manuelinas e, ao tempo da dominação espanhola, as Ordenações Filipinas.

Essas Ordenações, isto é, o sistema jurídico português teoricamente eram aplicáveis no Brasil, pois na colônia reinava a legislação da Metrópole. Entretanto, por falta de condições de aplicação, muitos preceitos e normas do direito português eram inaplicáveis aqui e outros necessitavam de adaptação para o serem. Surgiu, então, legislação especial adaptadora do direito da Metrópole à Colônia, bem como legislação local ou especial para o Brasil.

A legislação portuguesa, que se destinava exclusivamente ao Brasil era, de regra, decretada em Portugal e, em certos casos, aqui ditada pelos portugueses.

4.3.3. ORDENAÇÕES AFONSINAS, MANUELINAS E FILIPINAS

As Ordenações Afonsinas (1500-1514), aparecidas no século XV, atribuídas a João Mendes, Rui Fernandes, Lopo Vasques, Luis Martins e Fernão Rodrigues, foram elaboradas sob os reinados de João I, D. Duarte e Afonso V como o trabalho foi finalizado no reinado de Afonso V, recebeu o nome de Ordenações Afonsinas (1446).

Compunham-se de cinco livros, compreendendo organização judiciária, competências, relações da Igreja com o Estado, processo civil e comercial. As Ordenações Afonsinas consagraram-se como fonte do direito “nacional” e prevalente, tendo por fontes subsidiárias os direitos romanos e canônico, as glosas de Acúrsio e as opiniões de Bartolo e, por último, as soluções dadas pelo Monarca. Dessa forma, observa-se, desde já, que a consolidação das regras nas Ordenações, inclusive costumeiras, enfraqueceram as que não foram incluídas. No entanto, o apreço ao direito romano fica constatado na sua valoração como primeira fonte subsidiária.

As segundas ordenações, as Ordenações Manuelinas (1514-1603), foi determinada pela existência de vultoso número de leis e atos modificadores das Ordenações Afonsinas. Foram seus compiladores: Rui Boto, Rui da Grá e João Cotrim, que iniciaram seu trabalho em 1501, no reinado do Dom Manuel I e terminaram-no, mais ou menos, em 1514. Apresentavam a peculiaridade de uma duplicidade de edições: a primeira data de 1512-1514 e a segunda de 1521.

A reforma se deu na parte atinente às fontes subsidiárias, onde após a afirmação da prioridade das leis portuguesas, deveriam ser observados primeiro o direito romano e em segundo lugar o direito canônico. Seguem-se como fontes subsidiárias. As glosas de Acúrsio e as opiniões de Bartolo.

As Ordenações Filipinas, juntamente com as leis extravagantes, tiveram vigência no Brasil de 1603 até 1916. Esta compilação data do período do domínio espanhol, sendo devida aos juristas Paulo Afonso, Pedro Barbosa, Jorge de Cabedo, Damião Aguiar, Henrique de Souza, Diogo da Fonseca e Melchior do Amaral, que começaram seus trabalhos no reinado do rei espanhol Felipe I (1581-1598), terminaram-no em 1603, no reinado de Felipe II (1598-1621). Essas ordenações objetivaram a atualização das inúmeras regras esparsas editadas no período de 1521 a 1600, não produzindo grandes alterações nas fontes subsidiárias exceto transformações de cunho formal. Como última norma legal de fontes subsidiárias ao direito português, em ordem sucessiva: o direito romano, o direito canônico (quando a aplicação do direito romano resultasse em pecado) e as glosas de Acúrsio ou as opiniões de Bartolo (desde que de acordo com a comunis opinio doctorum).

Este quadro se manteve até 1769 quando por obra do Marquês do Pombal, foi editada a Lei da Boa Razão. Essa lei, sem revogar as Ordenações Filipinas, estabeleceu novos critérios para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas.

A lei em questão visava combater abusos cometidos quando da interpretação dos preceitos legais e aplicação das fontes subsidiárias, suprimindo as glosas e as opiniões, conservando as soluções do direito romano conforme a boa razão. Ser conforme à boa razão eqüivalia a corresponder aos princípios de direito natural e das gentes.

Essas ordenações não eram códigos no sentido atual, mas compilações de leis, atos e costumes.

4.3.4. O SURGIMENTO DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

A história do Direito Civil Brasileiro particulariza-se pelo seu desenvolvimento orgânico desde o período monárquico, caracterizado pelo centralismo jurídico vigorante a partir das Ordenações Manuelinas que para nós foram transportadas como patrimônio moral da metrópole portuguesa.

Com a supressão das Ordenações Manuelinas pelas Ordenações Filipinas, estas também foram trazidas para o Brasil para serem aplicadas como um direito já pronto e estabelecido.

Desta forma, a idéia de codificar o direito e o anseio pela sistematização vieram-nos de Portugal que, no espaço de cem anos, ofereceu ao mundo três códigos, com a elaboração sucessiva das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. Quando surgiram as primeiras manifestações jurídicas de caráter nitidamente nacional, ligaram-se ao pensamento codificador.

A Constituição Brasileira de 25 de Março de 1824 deliberou, no artigo 179, XVIII, que fosse elaborado um Código Civil, fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade, e reconheceu nacionalidade às Ordenações Filipinas como ordenamento jurídico brasileiro até a promulgação do novo Código Civil.

Várias foram as tentativas de codificação no Império e na República.

Eusébio de Queirós propôs que fosse adotado como Código Civil o Digesto Português, de Correia Teles. A sua proposta não vingou por se ter manifestado contra ela o Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros.

Estabelecido que, como trabalho preparatório do Código Civil se fizesse a consolidação do direito privado comum em vigor, essa tarefa foi confiada, em 1855, ao grande jurisconsulto Augusto Teixeira de Freitas que, em 1858, tinha concluído a notável Consolidação das Leis Civis, que mereceu aprovação.

Foi-lhe, então, dada a incumbência de organizar o Projeto do Código Civil Brasileiro, tendo ele formulado um esboço, que deveria ser submetido ao exame dos competentes para ser depois transformado em projeto.

Esse esboço foi submetido ao estudo de uma comissão. Teixeira de Freitas desgostou-se com a comissão e com o pouco valor que, ao seu esforço, dava ou parecia dar a opinião brasileira. A obra foi interrompida e não mais retomada pelo autor, sendo esse trabalho aproveitado para a elaboração do Código Civil Argentino.

Rescindido o contrato entre o governo imperial e Teixeira de Freitas para a elaboração do Projeto do Código Civil, essa incumbência foi dada a Nabuco de Araújo. Este apenas iniciou o trabalho, que foi interrompido pela morte do ilustre estadista e jurisconsulto.

Em 1881 o jurisconsulto mineiro Joaquim Felício dos Santos ofereceu ao governo imperial os seus “Apontamentos para o Projeto do Código Civil Brasileiro”. Aceitando-os o Governo nomeou uma comissão de jurisconsultos para estudá-los e emitir sobre os mesmos o seu parecer.

Não tendo merecido a aprovação dessa comissão os Apontamentos de Felício dos Santos, o Governo designou a mesma comissão de jurisconsultos para elaborar um projeto definitivo, tendo sido infrutíferos os seus trabalhos.

Em 1889 o Ministro da Justiça Conselheiro Cândido de Oliveira, nomeou nova comissão para organizar um projeto da qual faziam parte Silva Costa, Afonso Pena, Coelho Rodrigues e outros, sob a presidência do Ministro e do Imperador. Essa comissão trabalhava na elaboração do projeto, quando sobrevindo a República foi dissolvida, sendo que durante esta também houveram tentativas de elaboração de um Código Civil.

Em 1890 o governo encarregou o Dr. Coelho Rodrigues de preparar o Projeto do Código Civil, esse projeto concluído no ano de 1893, não tendo alcançado parecer favorável da comissão nomeada para revê-lo, não foi aceito pelo governo.

No governo de Campos Sales, sendo Ministro da Justiça Epitácio Pessoa, a tarefa de organizar o Projeto do Código Civil foi confiada a um ilustre professor da Faculdade de Direito de Recife, cujo nome já se impunha pelas obras de vulto que escrevera e deveria ter depois a consagração unânime de todas as inteligências que trabalhavam no campo das letras jurídicas: Clóvis Beviláqua conclui seu trabalho. Foi então o mesmo submetido à revisão de uma comissão constituída de nomes ilustres no mundo jurídico, dentre os quais Aquino e Castro, Barradas Lacerda de Almeida, Bulhões de Carvalho, sob a presidência do Ministro Epitácio Pessoa.

Foi o projeto encaminhado por aquele Ministro ao Presidente da República, com uma Exposição de Motivos, longa e brilhante, onde, encarecendo o valor e a necessidade das codificações, faz o histórico das diversas tentativas de codificação do nosso Direito Civil.

Esse projeto foi então remetido pelo Presidente Campos Sales ao Congresso Nacional, no ano de 1900. Recebido pela Câmara dos Deputados, o Presidente dessa Casa do Congresso nomeou uma comissão de vinte e um membros, sob a presidência do então deputado J.J. Seabra. A discussão do projeto por essa comissão foi longa e brilhante.

Aprovado o projeto, com ligeiras modificações, pela Câmara dos Deputados, foi ele remitido ao Senado, onde foi submetido ao exame de outra comissão de senadores.

Aprovado pelo Senado e cumpridos os outros trâmites regimentais do Congresso, foi à sanção do Presidente da República Sr. Wenceslau Braz, que, com toda a solenidade, cumpriu no dia 1º de Janeiro de 1916 a promessa feita em sua plataforma de candidato, de que daria aos brasileiros o seu Código Civil, entrando esse em vigor no dia 1º de Janeiro de 1917.

O projeto de Clóvis Beviláqua, de que resultou o Código Civil Brasileiro, constitui-se de obra doutrinária arraigada em influências jurídica e filosóficas tais como os trabalhos de Teixeira de Freitas; o direito germânico sob a orientação que recebeu da Escola do Recife, tendo seu representante em Tobias Barreto e o positivismo de Augusto Comte. Logo após sua entrada em vigência, o Código Civil Brasileiro passou a sofrer transformações em conseqüência de legislações posteriores que surgiram para adaptar o direito civil brasileiro às necessidades jurídicas cotidianas.

4.3.5. O CÓDIGO CIVIL DE BEVILÁQUA

O Código em si está dividido em duas partes: uma geral e uma especial.

A parte geral do código, subdividida em três livros, parte da noção de direito subjetivo de ordem privada, concernente às pessoas, aos bens e às suas relações. Em seus livros estão reguladas as regras relativas às pessoas, aos bens e aos fatos e atos jurídicos. Desenvolve ainda, a teoria das nulidades e os princípios reguladores da prescrição.

A parte especial, está dividida em quatro livros, tratando, sucessivamente, do “Direito de Família”, “Direito das Coisas”, “Direito das Obrigações” e “Direito das Sucessões”.

O livro do “Direito de Família” dispõe sobre o casamento, as relações de parentesco e a proteção dos menores e incapazes.

O livro do “Direito das Coisas” versa sobre a instituição da posse, da propriedade e dos direitos reais sobre coisas alheias e de garantia.

O próximo livro, “Direito das Obrigações” inicia pelos princípios da teoria geral do direito obrigacional, desenvolve a disciplina geral dos contratos, especializa os contratos nominados, regula as obrigações por declaração unilateral de vontade e as provenientes de atos ilícitos.

O livro “Direito das Sucessões” expõe as regras gerais da transmissão hereditária dos bens, segue com a sucessão intestada e testamentária, concluindo com as regras relativas ao inventário e partilha. Na ordenação da matéria da Parte Especial, o Código Civil Brasileiro adota uma distribuição original em relação a outros códigos.

O Código Civil Brasileiro, embora publicado no século XX, pode ser considerado um dos melhores códigos do século XXI, e foi fiel às tradições brasileiras. Não constituiu-se em uma importação de modelos estrangeiros, embora procurasse aproveitar nas legislações aquilo que havia de mais avançado. Não obstante os defeitos que o atingem, o nosso Código Civil, que estará em vigor até início do ano 2003, possui um notável valor dogmático, tendo servido de base para outras codificações.

4.3.6. O NOVO CÓDIGO CIVIL

O Código Civil de 1916 vem sofrendo diversas modificações desde sua entrada em vigor, na tentativa de atualizá-lo frente às necessidades sócio-econômicas.

Afora a Lei nº 3.725 de 25 de Janeiro de 1919, que lhe fez correção e emendas, o Código Brasileiro tem sido derrogado em várias disposições por leis que foram a ele aditadas, prejudicando, assim, a idéia de Código como totalidade normativa completa e acabada.

Em face às necessidades impostas pelas relações jurídicas de massa e de preservar a unidade ideal do direito privado, impõe-se a existência de um Novo Código Civil, centralizador, condizente com as exigências atuais e com as novas tendências do pensamento jurídico.

Reconhecida a necessidade de revisão do Código Civil, o governo incumbiu ao prof. Orlando Gomes a tarefa da redação do anteprojeto do Novo Código, que convertido em projeto pela comissão, foi entregue ao governo em 31 de Março de 1963. O projeto versava sobre Direito de Família, Direitos Reais e o Direito das Sucessões. Para elaborar o Anteprojeto de Código de Obrigações, foi convocado o prof. Caio Mário da Silva Pereira que o concluiu em 1963.

Os Projetos de Código Civil e de Código das Obrigações foram enviados ao Congresso Nacional, sendo posteriormente retirados pelo governo.

Em 1967, foi criada uma nova comissão encarregada da revisão do Código Civil. O Anteprojeto ficou concluído em 1972, não sendo, porém, acolhido. Foi revisto pela mesma Comissão e reeditado em 1973.

Os críticos ao Novo Código Civil argumentam que o projeto original do código é de 1975, anterior, inclusive à Lei do Divórcio, que é de 1977. Sua tramitação pelo Congresso Federal ocorreu antes da promulgação da atual Constituição Federal que aconteceu no ano de 1988, onde esta privilegia a dignidade humana e coloca homens e mulheres em igualdade de condições. Desta forma o Novo Código já sofre a influência de ementas a seu conteúdo normativo.

Não podemos cometer o erro de supor que a elaboração deste Código irá tutelar todos os direitos que surgiram no decorrer dos anos que já passaram e dos que ainda virão. Interessante seria a criação de dispositivos que permitissem a aplicação da lei civil em novos casos que surgissem e que não estivessem regulados pelo Novo Código Civil.

4.4. OUTROS CÓDIGOS BRASILEIROS

4.4.1. O CÓDIGO PENAL

Em 1822 com a Independência, a substituição das Ordenações foi reclamada. A elaboração de um código criminal “fundado nas sólidas bases da justiça e da equidade” passou a constituir exigência constitucional. O Código Brasileiro de 1830 foi o primeiro Código Penal da América Latina efetivamente nacional.

A Constituição de 1824 já houvera assentado a precedência da lei na definição da conduta criminosa, a referência legal da pena e sua individualização. O Código Criminal de 1830 consagrou a distinção entre crime e tentativa, e entre autoria e participação, traçou normas sobre as justificativas, entre outras.

Esse Código inspirou largamente outras legislações, notadamente a espanhola, que serviu de modelo para quase todas as legislações penais Latino-Americanas.

Mal nascida a República, cuidou-se de editar um novo diploma penal. A nova ordem social exigia, com as novas mudanças estruturais, inovações institucionais e uma ordem jurídica nova. Promulgado o Código Penal Republicano, trouxe salutares inovações, mostrando-se sensível aos avanços da ciência penal da época.

Inúmeras foram as alterações que a legislação posterior ao Código Penal de 1890 imprimiu ao texto original. Pelo Decreto nº 22.213 de 14 de Dezembro de 1932, o Governo Federal deu-lhe chamada oficial, passando a considerar a Consolidação das Leis Penais o novo estatuto brasileiro.

Em pleno regime do chamado Estado Novo, foi apresentado um anteprojeto entregue a uma comissão revisora. Através do Decreto-lei nº 2.848 de 7 de Dezembro de 1940, o trabalho passou a constituir a nova legislação criminal do Brasil.

O Código Penal de 1940 está dividido em duas partes: geral e especial. A parte geral está subdividida em oito títulos e a parte especial em onze títulos.

Com a promulgação do Código Penal de 1940, ainda vigente, cessariam os movimentos de reforma. Certo que não faltaram os que lhe apontariam imperfeições, mas segundo especialistas de diversos países ele representa “um notável progresso jurídico, tanto por sua estrutura quanto por sua técnica e avançadas instituições”.

Através do Decreto-lei nº 1.004 de 21 de Outubro de 1969, foi entregue à Nação uma nova legislação criminal. Dentre as inovações anunciadas pelo diploma prometido poderiam ser referidas, na Parte Geral, a diversificação entre coação física e coação moral.

4.4.2. O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Enquanto colônia de Portugal, como anteriormente citado, o Brasil se regulava pelas leis portuguesas e conforme elas se disciplinava o seu processo civil.

Proclamada a República as causas comerciais se regiam pelo Regimento nº 737 de 1850, e as cíveis pelas ordenações e leis complementares. Em 1890 as causas cíveis passaram a ser aplicadas àquele regulamento continuando, entretanto, a se regerem pelas ordenações, os processos não disciplinados pelo regulamento ou sejam, vários processos especiais e os de jurisdição voluntária.

A Constituição de 1881 estabeleceu a dualidade de processos, ficando cada estado autorizado a organizar sua justiça e a legislação sobre processo.

Os códigos de processo estaduais foram aparecendo a partir de 1915 quando se promulgou o Código Processual da Bahia.

A Constituição de 16 de Julho de 1934 restabeleceu o sistema da unidade processual para todo o país, tornando-se da competência da União, e supletivamente dos estados a elaboração das leis processuais civis e penais.

Já se achava concluído o projeto, quando se deu o golpe do Estado Novo em 1937, com a outorga de uma Carta Constitucional que, mantendo a unidade do direito processual, estabeleceu também a unidade da justiça comum.

Em 1937 foi promulgado o Código de Processo Civil, entrando em vigor em 1940. O projeto do novo código é de autoria do jurista Alfredo Buziad. Após os trâmites legislativos, o projeto foi sancionado sem vetos pelo Presidente da República em 1973.

O Código de Processo Civil é a unificação, sistematicamente reunida em um só texto, das disposições legais que regem a jurisdição civil, contenciosa e voluntária, exercida pelos juizes.

4.4.3. O CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Quando o Brasil foi descoberto estavam em vigor em Portugal as Ordenações Afonsinas, estas estavam divididas em cinco livros, sendo que o quinto livro, tratava do direito penal e processo penal, notando-se neste, a decisiva influência do direito canônico e de seu procedimento inquisitorial.

Já nas Ordenações Filipinas o direito penal refletia a sociedade da época, a finalidade era incutir terror sendo as penas as mais bárbaras. As idéias liberais que se propagavam na Europa do século XVIII repercutiam na justiça penal, exigindo várias reformas humanitárias.

Inspiradas pelo que vinha ocorrendo ao seu redor, as Cortes Portuguesas, extinguem as devassas gerais com a lei de 12 de Novembro de 1821 que teve influencia no Brasil.

Em 1832 surgiu o primeiro Código de Processo Criminal do Brasil, este continha regras jurídicas, das quais muitas em vigor na República, até o Código de Processo Penal de 1941. Com a fundação do Império, abre-se, para o nosso processo penal, um período de reação às leis opressoras e monstruosas da monarquia portuguesa.

Com a Constituição de 1934 a pluralidade processual que dava a cada estado competência para legislar sobre o processo criminal e o civil foi abolida. Mas, com o golpe de 1937, nova comissão foi nomeada para apresentar um projeto de Código de Processo para todo o país. Esse projeto converteu-se no atual Código de Processo Penal, através do Decreto-lei nº 3.689 de 1941.

Apesar das críticas que se fazem ao atual processo penal, não há dúvida de que se trata de um estatuto que satisfaz plenamente às necessidades de nossa justiça penal, são as reformas que ele sofreu, ao longo desses sessenta anos, que demonstram renovações insatisfatórias.

Houveram várias tentativas de modificar a legislação vigente, quanto ao processo penal em 1973 e 1983, mas foi com a Carta de 1988 que ocorreram mudanças no processo penal.

5. O MOVIMENTO DE DESCODIFICAÇÃO

A descodificação do direito traduz, como a própria designação expressivamente sugere, uma fuga dos códigos, o direito novo tende a evadir-se dos códigos. A preferência da sociedade moderna vai para a legislação avulsa, ou seja, para as leis especiais. O espírito sistemático, requintadamente cultivado pelo movimento da codificação, perdeu nos últimos decênios grande parte do seu prestígio na área de criação do Direito.

O que as sociedades contemporâneas pretendem, no campo da legislação, é transferir das majestáticas comissões codificadoras para os pequenos, mas ativos, grupos intermediários, situados a meio-termo entre o cidadão eleitor e o Estado, a definição dos estatutos jurídicos mais adequados às reivindicações de cada grupo.

Desvaneceu-se o culto mitológico do Código, que a ciência pantectista assentava no valor transcendente do espírito sistemático. O novo jurista sob a pressão dos fatos, passou a venerar a lei – as leis especiais - como uma espécie de deuses domésticos, de mares dos grupos sociais, mais próximos das realidades concretas da vida, mais acessíveis às preces de cada cenáculo político, mais permeáveis às idéias-força do mundo contemporâneo.

Mas a transformação operada no setor da legislação não se esgota no declínio do direito codificado e no crescente empolamento da legislação avulsa. É um movimento com mais ramificações na sua projeção e com maior profundidade sociológica nas suas raízes.

O movimento tem sido especialmente focado pelos civilistas italianos, por se desenvolver num período de crises graves das instituições jurídicas, que atinge de modo direto valores tradicionais do direito civil e se reflete com particular intensidade no Código Civil Italiano de 1942.

O movimento de descodificação do direito, só começa a sentir-se nas estruturas da legislação portuguesa em meados de 1974. O conflito entre o que resta do código civil e as leis que proliferam em suas margens repercutiu, dando a impressão de que a era das codificações passou. À medida que o país se desenvolve, acelera-se a erosão do Código Civil, conscientizando-se os juristas de maior sensibilidade política de que sua reforma.

Fonte: Revista Jus Vigilantibus 

http://jusvi.com/artigos/1894